Uno de los principales objetivos de la actual Administración Federal es el fortalecimiento de las empresas productivas del Estado: la Comisión Federal de Electricidad (CFE) y Petróleos Mexicanos (Pemex). En línea con lo anterior, el 10 de marzo de 2021 entró en vigor una reforma sustancial a la Ley de la Industria Eléctrica que pretendió justificarse en términos de seguridad y confiabilidad del sistema eléctrico, así como de autonomía energética del país.
Sin embargo, varios expertos en la materia han cuestionado la justificación de dicha reforma. Una justificación alterna a ésta es encontrar un uso al combustóleo que produce Pemex, el cual es desdeñado a nivel internacional debido a sus efectos perjudiciales para el medio ambiente.
El combustóleo es, a grandes rasgos, un residuo con alto contenido de azufre que queda después de refinar petróleo crudo. Puede ser utilizado como combustible industrial y típicamente se aprovechaba para la generación de electricidad en barcos; sin embargo, debido a su ineficiencia, alto costo y elevado volumen de emisiones contaminantes, su uso es cada vez más limitado.
De hecho, algunos instrumentos internacionales han restringido la posibilidad de utilizar combustóleo. Por ejemplo, en marzo de 2020, entró en vigor una modificación al Anexo VI “Reglas para prevenir la contaminación atmosférica ocasionada por los buques” (IMO 2020) del Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación por los Buques (MARPOL), emanado de la Organización Marítima Internacional (OMI). La OMI es el organismo de la Organización de las Naciones Unidas encargado, entre otras cuestiones, de prevenir la contaminación del mar por buques. Actualmente 160 estados forman parte de este tratado. IMO 2020 prohíbe que los buques con bandera de alguno de los países que forma parte de este tratado usen combustibles con un contenido de azufre mayor al 0.5% (masa /masa). Según este organismo, la IMO 2020 “supondrá importantes beneficios sanitarios y ambientales para el mundo, particularmente para las poblaciones cercanas a puertos y costas”.
Aunque el objetivo de esta modificación es positivo para el ambiente, Pemex resintió ciertas afectaciones económicas colaterales, ya que se redujo considerablemente la demanda internacional del combustóleo que produce. En febrero de 2021, usando el 43.5% de su capacidad total instalada, Pemex produjo 284,100 barriles diarios de combustóleo, siendo el petrolífero producido en mayor cantidad. Con la entrada en vigor de la IMO 2020, el combustóleo que produce Pemex no puede utilizarse en el mercado marítimo internacional, debido a que éste contiene entre 3.5% y 5% de azufre.
Ante esta problemática, Pemex encontró una salida: su adquisición por CFE para utilizarlo como combustible en la generación de energía eléctrica. En su Plan de Negocios 2021-2025 Pemex afirmó que buscaría aumentar la adquisición de combustóleo por parte de CFE para su uso en la generación de energía eléctrica.
Existen por lo menos dos obstáculos para el plan de negocios de Pemex. En primer lugar, existe un obstáculo legal pues el régimen establecido tras la reforma constitucional en materia energética de 2013 da prioridad a las fuentes de generación de energía limpia. En segundo lugar, existe un obstáculo ambiental, pues el utilizar combustóleo en lugar de fomentar el uso de energías limpias produce un impacto ecológico altísimo.
Respecto a la primera cuestión, la Administración Federal ha buscado implementar diversas medidas regulatorias, administrativas y legales que permitan a CFE obtener prioridad dentro del Mercado Eléctrico Mayorista para generar electricidad utilizando las centrales antiguas que funcionan con combustóleo. La Reforma a la Ley de la Industria Eléctrica es una de esas medidas, y busca alterar el orden del despacho de energía, entre otros mecanismos, para favorecer a CFE sobre el resto de los participantes en el Mercado Eléctrico Mayorista que utilizan tecnologías más modernas y menos contaminantes.
Los participantes de la industria eléctrica, miembros de la sociedad civil y diversos organismos públicos han promovido medios domésticos de impugnación en contra de la Reforma a la Ley de la Industria Eléctrica, específicamente juicios de amparo en los que se argumenta su inconstitucionalidad. Aunque algunas sentencias de fondo han concedido protección contra la reforma, éstas solo benefician a quienes promovieron los juicios.
Los Juzgados de Distrito también han suspendido los efectos de la Reforma como parte de las resoluciones dictadas en los incidentes de suspensión, que siguen en vigor. Sin embargo, Tribunales Colegiados de Circuito han comenzado a revocar algunas de estas suspensiones, bajo el argumento de que la Reforma aún no causa un perjuicio en la esfera jurídica de los quejosos, implicando con ello que el criterio de que el momento procesal oportuno para que los amparos sean analizados en el fondo será hasta después de la emisión de la normatividad que implemente la reforma, lo cual deberá suceder en los siguientes meses.
En paralelo, muchos miembros de la industria han considerado promover arbitrajes internacionales conforme a tratados de promoción y protección de inversiones, en los que argumentarían violaciones a los principios de trato justo y equitativo, nivel mínimo de trato, trato nacional, y de medida equivalente a expropiación o expropiación indirecta. A la fecha estos arbitrajes no se han promovido debido, sobre todo, a las suspensiones con efectos generales dictadas por el poder judicial, las cuales todavía están vigentes.
En cuanto a la segunda cuestión, la quema de combustóleo produce la emisión de gases de efecto invernadero, tales como partículas de dióxido de azufre (SO2), que se consideran nocivas para la salud por sus afectaciones al sistema circulatorio y respiratorio. A la fecha, la Administración Federal no ha implementado o adoptado medida alguna para erradicar esta cuestión, la cual requiere especial atención.
En virtud de estas razones, se espera que la nueva salida para el combusteóleo de Pemex, creada por la Reforma a la Ley de la Industria Eléctrica continúe bajo una estricta revisión debido a motivos legales, ambientales y de salud pública. Si bien el Estado mexicano es responsable de liderar el desarrollo nacional (incluida la seguridad y confiabilidad energética), de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, dicho desarrollo debe ser integral y sostenible. Por tanto, el fortalecimiento del poder del Estado y de las empresas petroleras debe ser compatible con la conservación del medio ambiente. Estos argumentos, entre otros, son parte de los juicios de amparo que están siendo estudiados por los tribunales federales.
En Von Wobeser y Sierra, S.C., estaríamos encantados de compartir nuestra experiencia en los aspectos legales cubiertos en el presente artículo, o cualquier otra cuestión relacionada, así como nuestra perspectiva multidisplinaria ESG (Ambiental, Social y de Gobierno Corporativo, por sus siglas en inglés).
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