En seguimiento a nuestra publicación del pasado 05 de febrero de 20211 , en los últimos días se han publicado en el Diario Oficial de la Federación (“DOF”) diversos actos que generan un impacto importante en la industria eléctrica mexicana, puntualmente, (i) el Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica (“Decreto de Reforma a la LIE”) y (ii) el Acuerdo por el que se deja insubsistente la Política de Confiabilidad emitida por la Secretaría de Energía (“SENER”) en mayo del 2020 (el “Acuerdo de Insubsistencia de la Política de Confiabilidad”) .
I. Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones a la Ley de la Industria Eléctrica (“LIE”)
El pasado 9 de marzo de 2021, se publicó en el DOF el Decreto de Reforma a la LIE, que tal como lo señalamos en nuestra publicación anterior, introduce al marco regulatorio principalmente las siguientes cuestiones:
• Modificación del orden de despacho económico de centrales eléctricas, beneficiando a las centrales convencionales de generación de CFE (hidroeléctricas, nucleares, geotérmicas, ciclos combinados y termoeléctricas).
• Otorgamiento de Certificados de Energía Limpia (“CEL’s”) a las centrales de generación de energía limpia, independientemente de su fecha de entrada de operación, lo que permite a las centrales eléctricas propiedad de las empresas productivas subsidiarias de CFE adquirir dichos CEL’s.
• Eliminación de la obligación de CFE Suministrador de Servicios Básicos para adquirir energía y productos mediante subastas del Centro Nacional de Control de Energía (“CENACE”). Lo anterior, generará la compra de energía eléctrica por parte de CFE a las sus propias empresas subsidiarias de generación, teniendo un impacto en la tarifa eléctrica de los usuarios del servicio básico, ante el incremento en el costo de la adquisición de la energía.
• Los artículos transitorios de la Iniciativa establecen la obligación de la Comisión Reguladora de Energía (“CRE”) de revocar permisos de autoabastecimiento “obtenidos mediante la realización de actos constitutivos de fraude a la ley”. Dicha situación, generaría incertidumbre jurídica a los permisionarios, así como a los propios socios autoabastecidos, quienes dejarían de recibir los beneficios del esquema de autoabasto.
En ese sentido, es importante señalar que la propuesta original del Presidente de la República, contemplaba únicamente la “posibilidad” de revocación, siendo modificado en la Cámara de Diputados, para establecer que “deberán” revocarse dichos permisos previo procedimiento administrativo.
• Revisión de los Contratos de Compraventa de Energía Eléctrica con Productos Independientes de Energía con el objeto de “garantizar” la rentabilidad en favor del Gobierno Federal.
En ese tenor, consideramos que dicho Decreto de Reforma a la LIE, presenta diversas cuestiones de ilegalidad e inconstitucionalidad, así como diversas violaciones a tratados internacionales que pudieran derivar en acciones legales ante la CRE, el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, Juzgados de Distrito, y la Comisión Federal de Competencia Económica; así como arbitrajes de inversión.
No obstante, es importante revisar el caso específico, a efecto de establecer la estrategia legal más adecuada, que permita presentar los medios de defensa idóneos atendiendo al caso en concreto y que, en su caso, no bloqueen o limiten la posibilidad de presentar posteriormente medios de defensa tales como el arbitraje de inversión.
Por su parte, es importante destacar que a la emisión de la presente, se han otorgado suspensiones provisionales con efectos generales en juicios de amparo promovidos en contra del Decreto de Reforma a la LIE. Dichas suspensiones provisionales, han dejado temporalmente sin efectos el Decreto para todos los participantes del mercado eléctrico mayorista y demás particulares que desarrollan alguna actividad regulada en el sector eléctrico o que se encuentra en trámite para ingresar a dicho sector.
No obstante, duchas suspensiones podrían ser confirmadas o revocadas en el momento en el que el juzgado estudie y determine la suspensión definitiva en los respectivos juicios de amparo, por lo cual, daremos puntual seguimiento y los mantendremos informados de cualquier novedad al respecto.
De igual forma, independientemente de la legalidad y constitucionalidad del Decreto de Reforma a la LIE, es importante puntualizar que, dependiendo del caso concreto, el Decreto de Reforma a la LIE puede afectar relaciones contractuales entre los participantes del sector, lo cual habrá de ser revisado caso por caso.
II. Insubsistencia a la Política de Confiabilidad de SENER
El 4 de marzo de 2021, SENER publicó en el DOF el Acuerdo de Insubsistencia de la Política de Confiabilidad. Lo anterior, derivado de la sentencia emitida por el Juez Segundo de Distrito en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones en el juicio de amparo 146/2020 y su acumulado 155/2020, la cual ordenó declarar insubsistente dicha Política de Confiabilidad con efectos generales para todos los participantes del mercado eléctrico mayorista y de la población en general.
En ese sentido, todas las cuestiones asociadas a dicha Política de Confiabilidad incluyendo, las decretadas como constitucionales en el fallo emitido por la SCJN en relación a la Controversia Constitucional 89/2020, quedaron insubsistentes, restableciendo para tales efectos la Política de Confiabilidad emitida en 2017 por SENER.
No obstante, considerando la publicación del Decreto de Reforma a la LIE puntualmente lo establecido en el Transitorio Segundo, SENER, CRE y CENACE tendrán 180 días a partir de la publicación del Decreto para realizar las modificaciones que sean necesarias a todos los acuerdos, resoluciones, lineamientos, políticas, criterios, manuales y demás instrumentos regulatorios expedidos en materia de energía eléctrica, con el fin de alinearlos a lo previsto en el presente Decreto.
En ese sentido, es posible que dichas autoridades busquen dentro de las disposiciones secundarias retomar diversos aspectos de la Política de Confiabilidad incluyendo particularmente (i) la participación de proactiva de CFE en la propuesta de planeación de los programas de Ampliación y Modernización de la Red Nacional de Transmisión y Redes Generales de Distribución; y la (ii) inclusión de nuevos servicios conexos para garantizar la calidad, confiabilidad, continuidad y seguridad del Sistema Eléctrico Nacional, puntualizando en centrales eléctricas con energía limpia intermitente.
Por lo anterior, daremos puntual seguimiento a cualquiera proyecto de modificación en las disposiciones secundarias (reglamentos, disposiciones administrativas, reglas de operación) y los mantendremos informados.
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